Naujienos
Teisininko komentaras: Iškreipta konkurencija viešuosiuose pirkimuose ir signalai tiekėjams, į ką atkreipti dėmesį
Konkurencijos užtikrinimas prasideda nuo sudarytų sąlygų tiekėjams konkuruoti, o už tokių sąlygų sudarymą pirmiausia atsakinga perkančioji organizacija. Galima sakyti, kad perkančioji organizacija, vykdanti viešųjų pirkimų procedūras, yra pagrindinis konkurencijos „organizatorius“. Tačiau šią atsakomybę perkančiosios organizacijos neretai pamiršta, ypatingai tuomet, kai nejučia užsigeidžiama įsigyti prekių dėl jų geriau žinomo prekės ženklo, modernumo, o ne dėl funkcionalumo.
Kai pirkimo sąlygos yra diskriminuojančios, neproporcingos ir kai viešųjų pirkimų sistema nėra skaidri, ją įtakoja subjektyvūs interesai, tiekėjai nėra suinteresuoti dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose, kadangi turi išankstinę nuomonę, jog toks dalyvavimas yra deklaratyvus, o faktiniai laimėtojai yra aiškūs be konkurencinių varžybų. Turint omenyje, kad perkančiosios organizacijos, vykdydamos viešuosius pirkimus, turi užtikrinti tiekėjų konkurenciją, yra aktualu aptarti, kokios pirkimo sąlygos ją riboja ar apskritai ją panaikina bei padėti tiekėjams tokias sąlygas identifikuoti.
Konkurencijos apsauga susijusi su viešaisiais pirkimais įtvirtinta Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 17 straipsnio 3 dalyje „Planuojant pirkimus ir jiems rengiantis negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams“.
Kasacinis teismas yra pažymėjęs, kad konkurencijos užtikrinimo ir tiekėjų nediskriminavimo imperatyvas gali būti pažeistas tiek expressis verbis (tiesiogiai) įtvirtinant nepagrįstas, perteklines ar kitais būdais konkurenciją ribojančias sąlygas, tiek nustatant VPĮ 25 straipsnio nuostatas formaliai atitinkančius reikalavimus, kurių deriniu (sąlygų grupe) ar jų visuma viešojo pirkimo sąlygos pritaikomos vienam tiekėjui ar gamintojui (ar labai siauram jų ratui). Tokiu atveju, tiekėjams pateikus argumentus, kad jų teises pažeidžia ne (arba ne tik) pavienės pirkimo sąlygos, bet jų derinys, teismas turi įvertinti, ar formaliai teisėtomis techninės specifikacijos sąlygomis nėra sukuriama netiesioginės (paslėptos) diskriminacijos situacija (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis byloje Nr. e3K-3-241-690/2017).
Vertinant perkančiosios organizacijos veiksmų ir sprendimų teisėtumą, ypač tais atvejais, kai nėra aiškių VPĮ nuostatų atitinkamoje srityje, reikėtų atsižvelgti ir į atitinkamų jos veiksmų ar sprendimų realiai sukeliamas pasekmes; tam taikytinas tiekėjų nepagrįsto konkurencinio pranašumo vertinimo kriterijus; reikia įvertinti tai, kiek perkančiosios organizacijos veiksmai dėl vieno tiekėjo faktiškai (realiai) paveikė kitus tiekėjus ir ar pirmajam tiekėjui buvo suteikta daugiau teisių negu kitiems, t. y. ar perkančiosios organizacijos veiksmai dėl vieno tiekėjo pakeitė šio tiekėjo padėtį ir situaciją kitų tiekėjų nenaudai (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009-02-02 nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-25/2009, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2021-03-03 nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-39-378/2021).
Konkurencijos užtikrinimas yra subtilus dalykas ir teisės normose negali būti numatytos visos galimos situacijos, kurioms susiklosčius kyla grėsmė neužtikrinti konkurencijos. Todėl pateikiame pavyzdžius, kokių sprendimų perkančiosios organizacijos laisvai savo nuožiūra negali priimti:
1) Perkančioji organizacija techninėje specifikacijoje negali nurodyti konkretaus perkamos įrangos modelio, gamintojo ar pan. arba aprašyti būtent norimos įsigyti įrangos savybių, techninių parametrų, kurių neturi kitų tiekėjų prekės.
2) Pirkimo skaidymas į dalis neturi būti formalus arba dirbtinis, dėl kurio sumažėtų konkurencija
3) Perkančioji organizacija negali atsisakyti priimti tiekėjo pagrįstų lygiaverčių sprendimų
Pirmoji problema atsiranda tuomet, kai perkančioji organizacija pirkimo sąlygose nustato perteklinius arba neproporcingus reikalavimus ir taip privilegijuoja vienintelio gamintojo prekę su tikslu ją įsigyti.
Tokiam tikslui pasiekti dažniausiai perkančiosios organizacijos parengia tokius techninės specifikacijos reikalavimus, kurie yra per daug išsamūs ir neatitinkantys proporcingumo principo, kadangi kuo išsamesnės techninės specifikacijos nustatomos, tuo didesnė rizika, kad konkretaus gamintojo prekės bus privilegijuojamos.
VPĮ 37 str. 5 d. nurodyta, kad „Apibūdinant pirkimo objektą, techninėje specifikacijoje negali būti nurodytas konkretus modelis ar tiekimo šaltinis, konkretus procesas, būdingas konkretaus tiekėjo tiekiamoms prekėms ar teikiamoms paslaugoms, ar prekių ženklas, patentas, tipai, konkreti kilmė ar gamyba, dėl kurių tam tikriems subjektams ar tam tikriems produktams būtų sudarytos palankesnės sąlygos arba jie būtų atmesti<…>“. Visais atvejais perkančioji organizacija pirkimo objektą turi apibūdinti taip, kad būtų išvengta tiesioginės nuorodos į konkretų modelį, prekės ženklą, patentą, kilmę ir t.t. (Byla Nr. C-359/93, Komisija v. Nyderlandus).
Atkreiptinas dėmesys, kad galimybė nustatyti tam tikrus (specifinius) ar itin detalius reikalavimus viešojo pirkimo objektui, kaip išimtis iš bendrosios taisyklės, turi būti aiškinama ir taikoma siaurai, suteikiama išimtiniais atvejais bei tinkamai ją pagrindus. Todėl kiekvienu atveju reikia vertinti ar nustatytas reikalavimas pirkimo objektui nėra per aukštas, neproporcingas, dėl kurio apribojama galimybę konkuruoti didesniam potencialių tiekėjų ratui.
Antroji problema kyla, kai pirkimo objekto (ne)skaidymas tampa tik formalumu. Labai svarbu, kad pirkimo objekto skaidymas būtų racionalus, pamatuotas ir pagrįstas išsamaus rinkos tyrimo išvadomis. Sprendimas skaidyti pirkimą galimas tik išsiaiškinus ar užtikrinama reali konkurencija tarp tiekėjų, nes vienais atvejais konkurenciją padidintų pirkimo objekto skaidymas, o kitais – jungimas.
Perkančioji organizacija negali dirbtinai skaidyti pirkimo į mažas dalis ir sudaryti sąlygas pirkimą laimėti vieninteliam tiekėjui. Pasitaiko atvejų, kai perkančiosios organizacijos skaido pirkimą, kuriame iš pradžių nuperka įrangos priedus, o po to atskiru dirbtinai išskaidytu pirkimu prie priedų perka pagrindinę įrangą reikalaujant, kad jie būtų suderinami tik su to paties gamintojo pagrindine įranga.
Dėl tokio pirkimo skaidymo, tiekėjui, iš kurio įrangos priedai jau buvo nupirkti, sudaromos iš anksto numatytos sąlygos sekantį pirkimą, kuriuo perkama pagrindinė įranga, laimėti. Kadangi tik tiekėjo nupirktos įrangos priedai derėtų su pagrindine įranga ir sklandžiai veiktų, nekiltų trikdžiai bei didesnės sąnaudos trikdžiams šalinti. Perkančioji organizacija praktikoje dažnai teisinasi, jog reikalingas prekių derinimas prie jau turimos technikos – taip siekiama realizuoti turimos technikos suderinamumą su įranga, kurią norima įsigyti. Tačiau tokios aplinkybės nepatvirtina, jog egzistuoja objektyvus būtinumas nustatyti išimtinį reikalavimą, kurį atitinka tik vienas tiekėjas. Juolab, tai prie pagrindinio daikto turėtų būti derinami atitinkami technikos naudojimo priedai, o ne atvirkščiai.
Trečioji problema kyla, kai dėl tam tikrų išimčių leidžiama perkančiosioms organizacijoms nurodyti tikslius pirkimo objektą apibūdinančius techninius reikalavimus, jeigu perkančioji organizacija taip pat nurodo, kad yra pripažįstami lygiaverčiai sprendimai. Problema tame, kad perkančiosios organizacijos ne visuomet tinkamai lygiavertiškumo doktriną aiškina ir ją taiko.
VPĮ įpareigoja, vykdant viešąjį pirkimą, pirkimo sąlygose nustatyti, kad perkančiajai organizacijai bus priimtini ir lygiaverčiai pirkimo objektai. Tuo tarpu tiekėjas, siūlantis lygiavertį pirkimo objektą, turi pateikti perkančiajai organizacijai priimtinus tai patvirtinančius įrodymus apie lygiavertiškumą.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas nurodė, kad tokios priemonės galėtų būti įvairūs kokybę liudijantys dokumentai, mokslinės išvados ir pan. (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Senato apžvalga Nr. 31).
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra pažymėjęs, kad kai perkančioji organizacija techninėje specifikacijoje neįtvirtina nuorodos „arba lygiavertis“, ji eliminuoja galimybę nagrinėti prekių lygiavertiškumą, nes iš anksto preziumuoja ir pirkimo dokumentuose tai įtvirtina, kad joks prekių lygiavertiškumas negalimas; kita vertus, tokiu atveju, net jei perkančioji organizacija ir laikytų, kad tiekėjo pasiūlytos prekės lygiavertės, ji negalėtų jų vertinti kaip tinkamų, nes tokios galimybės pirkimo sąlygoje nenustatyta, o priešingi veiksmai lemtų jos pakeitimą de facto ir tiekėjų lygiateisiškumo bei skaidrumo principų pažeidimą (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015-03-04 nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015).
Taigi, perkančioji organizacija neturi teisės atmesti pasiūlymo dėl to, kad siūlomos prekės, paslaugos ar darbai neatitinka techninės specifikacijos reikalavimo, jeigu tiekėjas perkančiajai organizacijai įrodo, kad jo pasiūlyti sprendimai yra lygiaverčiai ir atitinka techninėje specifikacijoje keliamus reikalavimus.
Perkančiosios organizacijos turi būti atsakingos už skaidrias viešųjų pirkimų procedūras ir tinkamų sąlygų sudarymą tiekėjams konkuruoti, kadangi:
• Neproporcingi reikalavimai perkamai prekei sudaro sąlygas perkančiajai organizacijai piktnaudžiauti iš anksto pasirenkant konkrečius tiekėjus, turinčius išimtinai norimas įsigyti prekes ir sudarant pirkimo sąlygas tik jiems;
• Sukuria terpę korupcijai, t. y. neteisėtų sąlygų sudarymui už neteisėtą atlygį;
• Sudaro sąlygas valstybei patirti didelės apimties nepagrįstas išlaidas, kai pačios valstybės biudžetas yra ribotas.
Tiekėjai taip pat turi būti aktyvūs ir padėti išvengti konkurencijos ribojimų. Tiekėjai, tik pastebėję, jog perkančiosios organizacijos piktnaudžiauja joms suteikta diskrecijos teise, turi teisę nedelsiant teikti perkančiajai organizacijai pretenziją.
Viešuosiuose pirkimuose numatyti trumpi pretenzijų pateikimo terminai (VPĮ 102 straipsnis). Tiekėjams numatytas terminas pateikti pretenziją skaičiuojamas nuo pirkimo sąlygų paskelbimo, vykdant tarptautinį pirkimą pretenzija turi būti pateikta per 10 kalendorinių dienų, o supaprastintą ar mažos vertės pirkimą per 5 darbo dienas. Todėl tiekėjai norėdami užtikrinti veiksmingą pažeistų teisių gynybą savo teises turi ginti operatyviai.
Diana Karabinaitė,
LEADELL Balčiūnas ir Grajauskas advokatų kontoros teisininko asistentė
Kategorijos
-
Nepateikusiems duomenų JANGIS – ne viskas taip baisu, be bankų paslaugų jie kol kas nelieka
09.08.2022LEADELL -
Teisininko komentaras: Iškreipta konkurencija viešuosiuose pirkimuose ir signalai tiekėjams, į ką atkreipti dėmesį
21.03.2022LEADELL -
LEADELL naujienlaiškis: Nekilnojamojo turto projektų vystymas valstybinėje žemėje Baltijos šalyse
09.02.2022LEADELL
Susijusios naujienos
Prenumeruoti LEADELL naujienlaiškį
